Luiz Antonio Calháo

A extensão do direito à estabilidade.

A proteção à maternidade e à gestante não são assuntos novos para o Ordenamento Jurídico Brasileiro. Temas como este já vem sendo assegurados pela Constituição Federal e, também, reforçados pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, após, pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

A Constituição Federal, protegendo a maternidade, assegura à gestante, no seu artigo 7º, inciso XVIII, a licença sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, por sua vez, fortalecendo a segurança à maternidade assegurada, primeiramente, na Constituição Federal, aduz que, até a promulgação de lei complementar específica, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Entretanto, como se pode perceber, esta norma é de eficácia limitada, já que, para o efetivo gozo do direito lá descrito, necessita-se da elaboração de uma norma complementar que, até então, para a empregada gestante, não existia.

A CLT, no artigo 391, referente à proteção da maternidade, dizia, tão somente, que não configurava justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho o fato da mulher encontrar-se em estado gravídico.

Ora, com apenas esta informação disposta na CLT, não se via clara a questão da gravidez contraída durante o aviso prévio, que, cumpre dizer, em decorrência de vários processos ajuizados sobre o tema, já vinha sendo decidido pela jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho - TST.

Em 2011, assim como em diversas outras vezes, a 2ª Turma do TST, ao julgar o RR n° 133500-03.2009.5.04.0232, de relatoria do Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, decidiu pela garantia da estabilidade provisória, disposta no citado artigo 10, II, b, da ADCT, à empregada que engravidou no curso do aviso prévio. Isto porque o citado artigo seria claro ao garantir, expressamente, à gestante, o direito à estabilidade desde o conhecimento da gravidez.

O fundamento utilizado pelos Tribunais para embasar tais decisões é de que o aviso prévio, conforme entendimento já consolidado no TST e previsto na própria CLT, é uma prorrogação do próprio contrato de trabalho.

Neste sentido, a rescisão contratual só será efetivada após expirado o prazo do aviso prévio, conforme se vê disposto no artigo 489 da CLT.

Diante desse dispositivo, conclui-se que o contrato de trabalho não se extingue imediatamente com a assinatura do aviso prévio, e sim quando findo o prazo final do aviso.

Com isso, percebe-se que o aviso prévio prorroga a vigência do contrato de trabalho, fazendo com que este permaneça, enquanto perdurar o tempo do aviso prévio, submetido às normas contidas na CLT e, consequentemente, garantindo, à empregada gestante, sua estabilidade.

Outro fundamento utilizado pelos Tribunais em relação à matéria em análise é o fato de que a própria Constituição Federal, no seu artigo 227, impõe ao Estado, o dever de garantir à criança, inclusive com absoluta prioridade, a sua proteção à vida, dignidade, saúde, alimentação, cultura, educação, lazer e convivência familiar.

Seguindo esta linha de pensamento, os Tribunais passaram a entender que a garantia da estabilidade à empregada que engravidar, inclusive no decorrer do aviso prévio, cumprido ou indenizado, seria mais uma forma de se fazer, também, a proteção constitucional da criança.

Em decorrência dos diversos julgados dos Tribunais em relação à matéria, neste mesmo sentido e utilizando-se dos mesmos fundamentos, é que foi promulgada, em 16.05.2013, a Lei n° 12.812/13 que, ao incluir no corpo da CLT o artigo 391-A, pacificou a extensão do direito à estabilidade da gestante que engravidar no transcorrer do aviso prévio.

Com a inclusão deste dispositivo, fica o empregador obrigado a garantir à gestante a estabilidade de cinco meses após o parto, desde que reste comprovado o início do estado gravídico durante a vigência do contrato de trabalho, incluindo-se, aqui, o tempo prorrogado pelo aviso prévio.

Como é de se esperar, a promulgação desta nova Lei trará repercussões contrárias à sua implementação, em razão de não ser de entendimento geral dos empregadores o fato do aviso prévio prorrogar o contrato de trabalho, submetendo, assim, esse tempo estendido do contrato, às normas contidas na CLT. E também pelo fato de, comumente, não serem bem vindas as mudanças que trazem riscos, principalmente, aos bolsos dos empresários como é o caso concreto.

Outro fator que será, também, alvo de dúvidas em relação à aplicação desta norma, é o caso do aviso prévio indenizado, no qual a empregada recebe o valor correspondente a um mês de salário e não volta mais para o trabalho.

Neste caso, diferente do que pode parecer, o contrato de trabalho não se extingue no momento da assinatura e recebimento da indenização do aviso prévio, e sim após o término do prazo prorrogado pelo aviso de dispensa. Por isso esse tempo é submetido, também, às normas da CLT, garantindo-se, assim, a estabilidade à gestante dispensada durante esse período.

Entretanto, é de suma importância destacar que esta é uma merecida vitória das mulheres, principalmente no que diz respeito aos direito dos seus próprios filhos, e uma consequente comprovação da evolução constante do direito, juntamente com a sociedade.